在大陆法系民法制度上，以构筑建筑物为目的而使用他人土地，可以利用租赁或借用方式以取得土地使用权，该土地使用权系债权。若墓地使用权系以租赁或借用关系设定，该墓地使用权属于债权，存在诸多弊端。

                             浏河公墓,浏家港陵塔,皇家陵园,

    第一，债权性墓地使用权系债权，属于相对权，租赁或借用方式均为契约，本着契约自由的原则，其内容除不得违反法律强制规定或公序良俗外，当事人可以自由订立，但墓地所有权人、出租人或出借人，常常借其经济上的优势地位，订立苛刻条款，使墓地使用权人处于不利地位。墓地使用权人在土地上建构或购买坟墓、墓穴，本意在此为死者建立长期的安息之所及固定的祭祀之地，但债权性墓地使用权的脆弱及使用权人的不利地位，将使墓地处于不稳定的状态，甚至因墓地使用权的消灭所导致墓地遭受破坏，这并非现代社会所应有的。

    第二，墓地租赁关系为债权合同关系，出租人是物权人，承租人是债权人，承租人对于墓地的占有、使用和收益并非基于出租人对于该地块相应的物权权能的让与，而是基于债权即承租权，这样建立的法律关系难以实现合同目的。承租权为持续性受领之债权，标的为不消耗物，承租人必须通过占有标的物，实现持续性受领。⑩债权的基本权能为受领，救济权能为请求，并无支配权能，租赁合同生效后，承租人可请求出租人交付租赁物，在租赁期内可以请求出租人维持标的物租赁状态，但承租权毕竟是债权，其并未有占有权能，极易受到出租人的侵害和第三人的妨碍。出租人提前收回标的物，行使的是物权，侵害的是承租人的债权，法律后果需要承担违约债务。在法律逻辑上，合同缔约时债务人应有两种允诺:一是承诺按照合同的要求向债权人为特定行为;二是如未履行第一允诺，同意以给付相应财产补偿债权人因其未履约行为而造成的实际损失。如合同中无第二种允诺，应推定债务人承诺补偿因其不履行第一允诺而造成的利益损失，该补偿以货币形式体现。

    在英美法系，“合同当事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的损失，因此他选择由此造成的损失，他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。”不仅如此，在市场经济条件下，违约还是一种自由。合同法的目的并非通过对允诺人的强制来阻止违约的发生，相反，它的目的在于对受诺人提供救济以弥补违约。在此，合同的强制性在于允许违反第一允诺，但不允许违反第二允诺。在大陆法系，自法国制定民法典以降，“契约必须严守”作为原则由大陆法系承继，但是随着二战后经济状况的改变，该原则不断地受到情势变更和法经济学理念的冲击。以法经济学观念观察，法律规范应对稀缺资源有效之归属做出贡献，通过法律制度，应使得个体在做出决策行为时，其行为不仅有利于个人，亦会为整个社会增益。由此看来，强制履行并不符合法律经济之观念，被告承担之不利益远远大于不承认强制履行情况下的不利益。我国《物权法》出台前，农户依据承包合同取得承包农地的使用权，并承担向土地所有人缴纳一定金额的义务，此处的土地使用权是依据承包合同产生的权利，性质上属于债权，由此不能对抗来自发包人(土地所有人)和乡村行政组织的各种干涉、侵害。这正是我国广大农村经常发生各种侵害农民利益的行为，而一直不能得到彻底解决的原因。担这也意味着，在实践中，如出租人承担违约责任，为承租人提供相类似的标的物，并补偿相应的迁移费用，可提前收回标的物，承租人通常难以要求出租人继续履行。

    墓地借用关系亦为债权合同关系，在我国借用合同属于无名合同，依据我国《合同法》第124条的规定，借用合同适用总则的规定，可以参照分则或者其他法律相类似的规定。在法理上，与租赁不同的是，借用人对标的物的占有并非基于债权，而是根据占有行为的人身自由，属于能权。民法无借用权，借用人不因借用合同发生任何权利，不得对抗出借人。

    第三，租赁或借用关系，法律一般规定其最长的租赁或借用期限，将墓地使用权设定为债权，难以满足墓地的功能。债权性墓地使用权，如为土地租赁性质，按照我国《合同法》第214条的规定，不得长于20年，日本《民法》第604条与我国台湾地区“民法”第449条亦规定土地租赁权的期限最长为20年;如为土地借用性质，根据我国《合同法》124条的规定及举重以明轻的法理，有偿租赁使用尚且不超过20年，无偿使用也理应不得长于20年。

    墓地不同于其他租赁物，其基本功能是为死者提供长息之所。在民众的信仰中，认为祖坟是不可侵犯的，祖坟是祖先的魂魄栖息之所，祖先的英魂可以庇佑子孙，子孙应通过祭祀表达对祖先的尊敬与怀念，以得到祖先的庇佑。人活着的时候可以没有自己的住所，但死后却不能没有自己的坟墓，墓地成了人们不可或缺的财产。20年的租赁期限，并不能满足墓地的功能，期限届满后，墓地权利人或迁坟或续租，为了死者的安宁及考虑到风水变更对于后人的影响，通常墓地权利人不愿迁坟而是继续租赁。此时，如出租人提出更为苛刻条款，承租人亦不得不接受。

    第四，土地租赁权不得让与、转租或受限制或被禁止，给墓地使用权人带来不便。③我国《合同

法》第224条规定:“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”据此，墓地租赁权的转租，须以出租人同意为前提。

    关于租赁权能否转让的问题，我国《合同法》第十三章“租赁合同”未规定，学说有两种解释。其

一，认为可适用我国《合同法》第79条，依据该条租赁权可以转让，但以当事人未约定不得转让为前提。其二，认为转让以出租人同意为充分条件，因租赁权的转租尚且需出租人的同意，依据举轻以明重的理念，转让势必也须出租人同意，否则转租须经出租人同意的规则将形同虚设。但无论采何种解释，墓地租赁权的转让都受到了所有权人的限制。墓地虽然不同于一般标的物可以时常转让，但也存在转让的可能性。如权利人己租赁“寿坟”的墓地粤，但因落叶归根需要葬回乡里，而该墓地“风水”较好，价格己大涨。出租方通常不允许转租或转让，而使得承租方或继续租赁，或解除合同。相比此种情景，赋予墓地使用权以转让性，更显公平。显然债权性墓地使用权并不具有此效力。

    第五，现行土地管理法律和土地征用法律规定，征收主要针对物权人的损失进行合理的补偿，征收补偿的是土地的所有权人或其他用益物权人，租赁人和借用人的利益得不到妥善的保障，以土地租赁或借用关系形成的墓地使用权人得不到征收补偿。

    第六，墓地使用权人与相邻不动产权利人之间的关系因缺乏物权性权利而难以适用物权法上的相邻权调整规则，合理使用墓地相邻不动产，或要求相邻不动产权利人烙守不作为义务以保证自己合理使用墓地，故相邻关系的处理存在问题。债权性墓地使用权与相邻的不动产权利人之间的相邻关系可否适用物权法的相邻关系来进行调整，并没有明确的规定，尚待解释。学界对此亦有不同意见，有学者认为，地上权人、承租人、使用借贷人等权利人相互间及其与所有人相互间均应适用相邻关系;母亦有学者认为，相邻关系中大多数是物权调整规范，土地租赁、借用等关系可依债权关系之安排及合理解释，发生对第三人之效力，无类推适用的必要。粤

    可见，债权性的土地使用权并不能完整充分地保障墓地权利人的利益，时而会受到所有权人的侵害和第三人的妨碍，并不适合墓地这种具有特殊用途的标的物。