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前文有述,经营性墓地使用权的主体可以分为两种,因此主体权利的取得也应分两种情况加以分析。
(一)墓地经营人经营性墓地使用权的取得
我国《土地管理法》规定,城市土地归国家所有,农村和城市郊区的土地除部分国有外为集体所有,这就意味着公民对土地只享有使用权,不享有所有权,除了部分国家机关用地、军事用地、公益设施用地以及国家重点扶持的专用地需经县级以上人民政府批准可以以无偿划拨的方式取得以外,所有的建设单位使用的国有土地都需要以有偿出让的方式取得。经营性墓地使用权因其营利性质,且明显不属于上述四种划拨类型用地,所以只能以出让的方式取得使用权。由于土地出让方式的不同,建设墓地所占的土地最长使用期限也不尽相同,分别为40年、50年、70年不等,墓地使用权难以划分为何种类型的建设用地,所以对于续期期限、续期费用、续期方式均难以定论。
(二)购墓人经营性墓地使用权的取得
我国现行立法并没有对墓地使用权人如何取得墓地使用权进行明确规定,但是通过对我国公墓管理的地方性立法梳理得知,购墓人通过与墓地经营单位签订购买合同继受取得墓地的使用权是目前我国承认的唯一合法途径,合同当中除严格限定了墓地经营单位的资质,即未经行政许可的单位不得从事墓地的经营以外,还对合同的双方当事人、墓穴价格、墓穴的位置及面积以及公墓维护费用和违约责任等条款进行了规定,为墓地使用权人提供了充分的保障。但是除了通过签订合同的方式取得墓地使用权以外,目前还存在一些宗族墓地的先占取得方式,这种通过占有方式取得的墓地使用权大多源于历史原因,1949年以前我国土地制度为私人所有,后经土地制度改革才为国家所有,至今天为止,中间历经动荡,加之传统观念的影响,殡葬改革推行并不通畅,城市当中仍然有宗族墓地的存在,这与当今的发展现状和政策极不相容,但是家族墓地往往承载着几代人的信念,贸然采取强硬模式加以取缔不利于社会的稳定团结,对待这种问题的解决方式宜徐徐图之。