浏河公墓,浏家港陵塔,皇家陵园,

 因为国内没有明确农村墓地使用权及其法律性质的规范，所以学者按照学理对墓地使用权按照权利属性划分为债权性墓地使用权和物权性墓地使用权，农村墓地使用权的法律性质就有了“物权说”与“债权说”两个理论观点。虽然目前农村墓地使用权属于物权性质的理论为主流观点，但是学界对此依旧争论不体。坚持“物权说”的学者认为农村墓地使用权的性质是特许物权、宅基地使用权、建设用地使用权或者特殊的用益物权。坚持“债权说”的学者则认为农村墓地使用权的法律性质是租赁合同关系或者行政服务合同关系。

    因为当前国内农村墓地的法律属性没有统一的标准，所以在现实生活中产生的纠纷缺乏相关规范的保护。因为没有全国统一的标准规范，所以在与农村墓地使用权相关的各类地方性规范中使用了属于物权性质的“买卖”与债权性质的“租用”等术语，例如在《陕西省公墓管理办法》对墓地使用了债权性质的“租用”，而在《上海市公墓管理办法》中对墓地使用了物权性质的“购买”。从相关权利的有效年限也无法确定当前国内农村墓地的法律属性，在《公墓管理暂行办法》的第十六条中规定了墓穴管理费一次性收取最长为20年。在各个地方性的规范中有“使用期限”、“使用周期”、“缴费期”等不同的概念。例如，在((J匕京市殡葬管理条例》的第二十条中使用了“使用周期”，在《甘肃省公墓管理暂行办法》的第三十条中使用了“使用周期”，在《山东省公墓管理办法》中使用了“缴费期”这一具有债权属性的术语。如《云南省公墓管理办法》中使用了物权属性的“使用期限”这一术语。无法确定当前国内农村墓地的法律属性。

    (三)农村墓地使用权的使用期限规定不同

    各类规范中农村墓地使用期限的相关规定不同。在《公墓管理暂行办法》中未规定农村墓地的使用期限，在《公墓管理暂行办法》的第十六条中规定了墓穴管理费一次性收取最长为20年。在各个地方性的规范中有“使用期限”、“使用周期”、“缴费期”等不同的概念。例如，在《北京市殡葬管理条例》的第二十条中使用了“使用周期”，在《甘肃省公墓管理暂行办法》的第三十条中使用了“使用周期”，在《山东省公墓管理办法》中使用了“缴费期”这一具有债权属性的术语。在《公墓管理暂行办法》中未规定农村墓地的使用期限，只规定了经营性公墓的墓穴管理费一次最多收取20年的。在《上海市公墓管理办法》的第十九条中规定墓穴的使用期限最长为70年，在《北京市殡葬管理条例》的第二十条中规定墓穴和骨灰格位的最长使用周期为20年，在《山东省公墓管理办法》中未规定农村墓地的使用期限，只规定了缴费期最长为20年。

      (四)收费项日的相关规定不同

    在《公墓管理暂行办法》第十六条和第十七条中规定了墓穴租用费、安葬费、建墓工料费、墓穴管理费和护墓管理费。虽然在2012年国家发展改革委和民政部联合公布的《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》中就殡葬服务收费、殡葬用品与墓地价格等相关问题，通过区分服务性质、进行价格指导、规范收费行为和完善公示体系等方式，提出了完善殡葬服务收费管理与监管的措施，但是，各地规范中收费项目的相关规定各有不同，收费项目分类之间没有统一的分类标准，缺乏收费项目的相关细则并且一直以来也备受争议。比如，在《北京市殡葬管理条例》的第十三条、第十七条和第二十四条中分别规定了殡仪服务收费、公益性骨灰堂、公益性公墓和经营丧葬用品的相关收费项目及其管理单位。在《上海市公墓管理办法》的第二十三条和第二十五条中规定了公墓维护费及其管理单位。

      (五)权利主体、客体和内容规定不明确

    在现实生活中农村墓地存在以下多种类型:己故本集体组织成员形成的农村墓地、本集体组织成员的死胎形成的农村墓地、本集体组织成员的己故近亲属形成的农村墓地、非本集体组织成员的近亲属且是己故城镇居民形成的农村墓地、己故归侨、外籍华人形成的农村墓地、己故港澳台同胞归国形成的农村墓地、己故在华外国人形成的农村墓地。无法确定墓主的农村墓地、活人的农村墓地等。其中只有部分是法律、法规以及其他强制性规范中明文规定合法的，对于本集体组织成员的死胎形成的农村墓地等未明确规定，相关农村墓地使用权权利的主体也并不明确。各类规范对于农村墓地使用权的客体及其冲突也没有具体的规定。因为农村墓地使用权的权利与义务没有明确的规定，各级法院在裁判的时候一般都按照民法的原则进行解释，没有可以用来解决农村墓地纠纷的具体规范。

      (六)权利的取得和消灭规定不明确

    在农村墓地使用权的取得方面，现行规范仅仅明确其取得条件和取得程序的一般情况，没有明确在特殊情况下的取得条件和取得程序，比如集体经济组织成员的死胎等。部分地区存在虚开和倒卖火化证明或者死亡证明等违法违规行为，部分地区的农村墓地违规出售现象屡见不鲜。

    在农村墓地使用权的消灭方面，由于缺乏农村墓地使用权消灭的规范，农村墓地使用权消灭的管理基本上处于空白状态。大多数农村墓地使用权的消灭都是因为农村墓地使用权的主体自动放弃权利而产生的。部分农村墓地使用权的消灭是因为公共利益而导致土地被征收。部分农村墓地使用权的消灭是因为坟墓建在禁止建造坟墓的地方，被强制拆迁或者就地深埋。在农村墓地使用权消灭的程序方面，由于缺乏农村墓地使用权消灭的规范，各地基本上没有统一的做法。

    (七)民事保护不力

    虽然在国内现行法中没有明确农村墓地的物权规范并且物权法定主义将其被排除在不动产的客体之外，但是根据社会现状结合上文的论述与《土地管理法》、《土地利用现状分类》等相关规定，农村墓地具有物权客体的独立性，是具有人格利益的物并且属于不动产。而且因为当下中国农村墓地的规范都是保护型的规范，导致难以包括侵害农村墓地相关法益的全部可能情形，并且在私法体系中农村墓地的民事权利规范缺失、法律地位不明确，所以对墓主及丧主利益的保护不力，导致强制拆迁坟墓等社会乱象频发，严重影响了社会和谐稳定。

    目前与农村墓地相关的民法规范缺失，只能采用民法的原则和一般原理进行法律推理，如对《民法典》第九百九十四条中的“遗体”和“等”作扩张解释，即“等”包括墓地。根据人身权延伸保护的理论，自然人在死亡后存在着与人身权相关联却有区别的延续法益，再利用民法原则对农村墓地进行规范。如《精神损害赔偿解释》第三条规定了“遗体”等，却没有墓地的相关规定，第四条规定了应当保护具有人格象征意义的特定纪念物品，却没有规定墓地属于不属于该范畴。以《治安管理处罚法》、《殡葬管理条例》和《公墓管理暂行办法))为主的行政规范具有滞后性、较高的执法成本，行政保护力度也不足。与农村墓地相关的法律和法规并没有明确在哪类情况下给予哪类的救济，也没有明确规定农村墓地相关权利人具体享有哪类权利以及负有哪类义务。模棱两可的法律关系难以在相关社会冲突中指引利益相关方的法律行为，不利于定分止争，不利于对合法的权益形成有效的保护。

    针对上述问题，本文认为在适用物权缓和主义后，按照习惯法承认农村墓地使用权的物权属性，然后按照习惯法和现行规范中农村墓地使用权应有的特征，在用益物权的框架体系下对农村墓地使用权进行特殊规定，有限制地设置农村墓地使用权的权能，有益于对墓主及丧主利益的保护。